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　　前语：民法典施行后，最高法院对现行的司法解说进行了全面整理，其间新建造工程司法解说（一）是在原建造工程施工合同解说、解说（二）及相关批复的基础上整理、编纂而成。整理与编纂的基本思路是以民法典为根据进行增删，对实践中呈现的新问题或许有争议的问题也多有触及。咱们从实务的视点动身，对新建造工程司法解说（一）做逐条解读，以期对实践有所协助。

　　第八条：当事人对建造工程开工日期有争议的，人民法院应当别离依照以下景象予以承认：

　　（一）开工日期为发包人或许监理人宣布的开工告诉载明的开工日期；开工告诉宣布后，尚不具有开工条件的，以开工条件具有的时刻为开工日期；因承揽人原因导致开工时刻推延的，以开工告诉载明的时刻为开工日期。

　　（二）承揽人经发包人赞同现已实践出场施工的，以实践出场施工时刻为开工日期。

　　（三）发包人或许监理人未宣布开工告诉，亦无相关根据证明实践开工日期的，应当归纳考虑开工陈述、合同、施工答应证、竣工检验陈述或许竣工检验存案表等载明的时刻，并结合是否具有开工条件的实践，承认开工日期。

　　法令和行政法规层面上，未对开工日期作出清晰规则，但住建部2017年版别的《施工合同演示文本》第1.1.4.1条规则，“开工日期：包含方案开工日期和实践开工日期。方案开工日期是指合同协议书约好的开工日期；实践开工日期是指监理人依照第7.3.2项〔开工告诉〕约好宣布的契合法令规则的开工告诉中载明的开工日期。”延伸至《施工合同演示文本》第7.3.2项，界说的开工告诉（开工令）为“经发包人赞同后，监理人宣布的开工告诉应契合法令规则。监理人应在方案开工日期7天前向承揽人宣布开工告诉，工期自开工告诉中载明的开工日期起算。”此界说与发改委等九部委《标准施工投标资历预审文件和标准施工投标文件暂行规则》的内容相同，即“监理人应在开工日期7天前向承揽人宣布开工告诉。监理人在宣布开工告诉前应获得发包人赞同。工期自监理人宣布的开工告诉中载明的开工日期起核算。承揽人应在开工日期后赶快施工。”

　　比较而言，世界惯例关于工期起算点的标准，与我国建造工程合同演示文本有不同。世界咨询工程师联合会（FIDIC）编制的《施工合同条件》对开工时刻的规则为，“工程师至少应提早7天将开工日期告诉承揽商。除非专用条件中还有阐明，开工日期应在承揽商收到中标告诉书后42天内。”即FIDIC施工合同条件规则承揽人接到中标函后的42天内承认开工日期。如上所述，我国《2017版施工合同演示文本》第7.3.2条规则，开工日期是发包人赞同的开工告诉上载明开工时刻，该时刻比较世界惯例，不承认性更大。发生这种现象的原因在于实践傍边，施工合同实行中实践工期的承认，与合同约好并不完全一起。建造工程行政批阅手续是一个值得考虑的问题，别的建造工程各方当事人的实践利益也是会影响工期承认的一个要素。例如，建造工程土地运用权证、用地规划答应、工程规划答应、施工答应等手续没有完全的，承揽人或发包人为了节省时刻，就赶在开工告诉或许施工合同约好的工期开端日期之前就出场施工。还有一种状况，即分批供地，即建造工程约好的标的是一整块土地，但实践施工中却是发包人先供给一部分土地作为净地由承揽人施工，剩下土地在平坦并具有施工条件之后再由承揽人出场，那么工期终究怎么承认，是一个争议很大的问题。一方面我国工程实践中存在许多的与合同约好有不同的实践状况，另一方面司法承认以客观真实为方针，而并不单纯以合同约好或许书面文件记载为仅有根据，这就给法官提出了很高的要求，也构成了实践承认和法令判别上的困难。

　　（1）方案开工日期。建造工程施工合同中约好的开工日期，称为方案开工日期。在2017年施工合同演示文本第1.1.4.1 条规则的开工日期，包含方案开工日期和实践开工日期，方案开工日期是指合同协议书约好的开工日期。在演示文本中，方案开工日期是一个承认工期起算点的重要概念，体现为，监理人应在方案开工日期7天前向承揽人宣布开工令，工期自开工令中载明的开工日期起算；因发包人原因构成监理人未能在方案开工日期之日起90天内宣布开工告诉的，承揽人有权提出价格调整要求，或许解除合同，且要求发包人承当由此添加的费用和（或）延误的工期并向承揽人付出合理赢利；因发包人原因未按方案开工日期开工的，发包人应按实践开工日期顺延竣工日期，确保实践工期不低于合同约好的工期总日历天数。

　　（2）施工答应证载明的开工日期。根据建筑法第八条和住建部《建筑工程施工答应处理办法》第四条规则，申领施工答应证的条件包含处理用地规划答应证、处理工程规划答应证、场所具有施工条件、承认施工企业、技术材料和施工图纸检查合格、有确保工程质量和安全的具体措施、资金执行、其他法定条件等。施工答应证上记载的内容一般包含建造单位、工程称号、建造地址、建造规划、合同价格、勘查单位、规划单位、施工单位、监理单位、各单位项目负责人、总监理工程师、合同开工日期、合同竣工日期、合同工期、补白。建造单位应当自收取施工答应证之日起三个月内开工。因故不能如期开工的，应当在期满前向发证机关请求延期，并阐明理由；延期以两次为限，每次不超越三个月。需求留意的是，一般建造工程施工答应证上记载的开工日期，与合同约好日期（即方案开工日期）是相同的。

　　（3）开工陈述上记载的开工日期。按，建筑工程施工答应处理办法和建筑法并未对开工陈述做界说，只是抽象地规则“依照国务院规则的权限和程序赞同开工陈述的建筑工程，不再收取施工答应证”，则从作用上而言，开工陈述似与施工答应证起到相同的法令作用。在《2017版施工合同演示文本》中也未见开工陈述这一概念。实践上“开工陈述”这一术语，有两种意义，榜首种是我国沿袭已久的一种建造项目开工处理准则，是原国家方案委员会、国家基本建造委员会1979年规则的准则；第二种是建造监理中的开工陈述。作为行政准则的开工陈述准则，和建造监理中的开工陈述，有三点不同：榜首，前者是前者是行政答应，后者则是建造监理过程中监理单位对施工单位开工预备工作的认可；第二，前者是建造单位向政府主管部分申报，后者则是施工单位向监理单位提出；第三，前者是建造单位开工应具有的条件，后者则是施工单位开工应具有的条件。建筑工程施工答应处理办法和建筑法中说到的开工陈述，是指前一种即作为行政准则的开工陈述，但实践中此种准则现已逐渐被施工答应证所替代，而常常呈现在现行工程中的是后一种即建造监理中的开工陈述。建造监理中的开工陈述的特点是，承揽人开工前应按合同规则向监理工程师提交开工陈述，首要内容应包含：施工安排的树立、质检系统、安全系统的树立和劳力安排，材料、机械及检测仪器设备出场状况，水电供应，暂时设备的建筑，施工方案的预备状况等。监理工程师根据实践状况及时下达开工令；经监理工程师批阅后，方可开工。

　　（4）开工告诉（开工令）承认的开工日期。如前所述，《2017版施工合同演示文本》通用条款第7.3.2条对此清晰规则，开工告诉承认的开工日期是实践中在没有不同约好或相反根据证明下，据以承认实践开工日期的重要文件。根据《建造工程监理标准GBT50319-2013》第5.1.8条规则，“总监理工程师应安排专业监理工程师检查施工单位报送的工程开工报审表及相关材料；一起具有下列条件时，应由总监理工程师签署审阅定见，并应报建造单位赞同后，总监理工程师签发工程开工令：（1）规划交底和图纸会审已完结。（2）施工安排规划已由总监理工程师签认。（3）施工单位现场质量、安全出产处理系统已树立，处理及施工人员已到位，施工机械具有运用条件，首要工程材料已执行。（4）出场路途及水、电、通讯等已满意开工要求。”故开工告诉的签发权专归于总监理工程师。实践中一般以开工令记载的时刻作为开工日期，其在诉讼中的证明力适当强，是由于开工令的宣布条件适当严厉，满意即能够为具有了实践施工的条件，除非当事人举出充沛的根据证明宣布开工令时并不契合条件条件即不具有实践施工的或许，不然应当以开工令载明的时刻为准。

　　（5）施工现场会议纪要记载的开工日期。建造工程施工中，为推动项目建造所需，发包人、承揽人、监理人、盯梢审计等各参加建造工程建造的单位定时或不定时会举办施工例会，并构成会议纪要。这种会议纪要，关于前述的方案开工日期、施工答应证记载日期、开工陈述记载的日期、开工令记载的日期等，或许进行更改，则或许存在会议纪要承认的开工日期。这儿要留意的是两个层面的问题，榜首是实践承认的层面，即会议纪要记载的开工日期，终究是契合实践的实践开工日期，仍是会议纪要各方出于某种意图而达到一起的、但与实践开工日期并不相符的日期，这或许触及歹意勾结或许意思表明瑕疵的问题；第二是价值判别层面，即会议纪要能否改动前述的各项开工日期承认的根据，这种改动的证明力怎么，或许应否对此种改动开工日期的行为予以法令上的（负面）点评，都是值得讨论的问题。

　　（6）承揽人（或实践施工人）实践出场施工的日期。在前述的各项根据证明的开工日期之外，假如有其他根据证明实践出场施工时刻的，存在两个问题，榜首个问题是此类的其他根据（无法标准化、类型化的）证明力是否足以推翻合同约好、施工答应证、开工陈述、开工令和会议纪要的记载；第二个问题是，假如能够证明实践出场施工的日期不同于合同约好、施工答应证、开工陈述、开工令和会议纪要的记载，那么以哪一个时刻为准？实践中存在适当的争议。以实践出场施工早于上述记载日期为例，一种观念以为，假如实践开工日期遭受开工告诉（开工令）或开工陈述清晰的日期，应当将开工告诉或开工陈述承认的日期作为开工日期。由于开工告诉或开工陈述系发承揽两边一起承认，对其结果两边均应清楚，如将实践开工时刻作为开工日期，会超出承揽人的合理预期，对承揽人不公正。还有观念以为，假如承揽人在开工告诉或开工陈述承认日期前现已出场，也是两边意思一起的体现，承揽人对工期提早应当有心思预期，而节省时刻本钱对承揽人来说也是有利，如只是为了维护承揽人，不免对发包人利益维护不周。实践上的状况比较复杂，应从公正准则考虑，以对两边权利责任相等维护为审理准则。例如有时承揽人尽管经发包人赞同出场，但未进行大规划的施工，待开工告诉宣布后，才开端视为工程的正式施工，此刻似应以开工告诉承认的时刻作为开工日期更契合当事人意思表明。有时承揽人出场施工现已干了多半，发包人才获得施工答应证并宣布开工告诉，如以开工告诉载明的时刻作为开工日期，对发包人则不公。

　　（7）竣工检验材料记载的开工日期。工程竣工检验之后，竣工检验陈述或许竣工检验存案表中均有开工日期的记载。在住建部《房子建筑工程和市政基础设备工程竣工检验存案处理暂行办法》第五条中规则，建造单位处理工程竣工检验存案应当提交的文件包含工程竣工检验存案表、工程竣工检验陈述、规划环保等部分出具的认可文件或许允许运用文件、应当由公安消防部分出具的对大型的人员密布场所和其他特别建造工程检验合格的证明文件、施工单位签署的工程质量保修书、其他文件等，其间竣工检验陈述就包含工程报建日期，施工答应证号，施工图规划文件检查定见，勘测、规划、施工、工程监理等单位别离签署的质量合格文件及检验人员签署的竣工检验原始文件，市政基础设备的有关质量检测和功能性实验材料以及存案机关以为需求供给的有关材料。故这一根据也能够作为承认开工日期的参阅。

　　按北京市高级人民法院《关于审理建造工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的回答》（京高法发〔2012〕245号）第25条定见，建造工程施工合同实践开工日期的承认，一般以开工告诉载明的开工时刻为根据；因发包人原因导致开工告诉宣布时开工条件尚不具有的，以开工条件具有的时刻承认开工日期；因承揽方原因导致实践开工时刻推延的，以开工告诉载明的时刻为开工日期；承揽人在开工告诉宣布前现已实践出场施工的，以实践开工时刻为开工日期；既无开工告诉也无其他相关根据能证明实践开工日期的，以施工合同约好的开工时刻为开工日期。发包人、承揽人、规划和监理单位四方在工程竣工检验单上签字承认的时刻，能够视为《解说》第十四条第（一）项规则的竣工日期，但当事人有相反根据足以推翻的在外。实践傍边，法院对开工日期承认的办法，一般依照如下次序判别：

　　（1）假如两边当事人能够协商一起，则在不存在效能瑕疵（例如歹意勾结或许意思表明瑕疵）的状况下，协商一起应视为两边对自己权利责任的处置，故应以该日期作为开工日期。两边有争议的，依照下列办法判别：

　　（2）区别开工条件是否具有，以及不具有开工条件的原因。一般来讲，开工日期为发包人或许监理人宣布的开工告诉载明的日期。可是开工告诉宣布后，假如非因承揽人（实践施工人）原因导致不具有开工条件的，例如发包人原因导致的或许客观条件导致的，则以开工条件具有的时刻为开工日期。假如开工告诉宣布后由于承揽人的原因导致不具有开工条件的，则以开工告诉的时刻作为工期起算点，以作为对承揽人差错的法令结果。

　　（3）承揽人经发包人赞同现已实践出场施工的，以实践出场施工时刻为开工日期。需求留意的一种状况是，假如具有开工条件且实践出场施工的时刻早于开工告诉的，能够实践出场施工时刻为工期起算点。实践中出于发包方要求，或许发包方和承揽人的信赖联系，在发包人或许树立人未宣布开工告诉的状况下，承揽人实践出场并进行了施工，尽管这种做法对承揽人而言或许发生经济负担，但此刻出于对客观实践的承认，应以实践出场并施工的日期为工期起算点。但这时发生别的一个问题，即假如提早出场施工，但实践竣工并未早于合同约好的竣工日期，即实践工期超越了合同约好的工期，是否可算作违约？咱们以为，只需实践竣工未晚于合同约好的竣工日期，则不能以此承认违约，由于竣工日期一般是考虑到发包人的利益（尤其是可得利益）而承认的，则只需未晚于合同约好日期竣工，对发包人的利益并无损；且不以为违约，能够视刁难承揽人（实践施工人）提早出场施工的一种奖赏。所以从利益衡量视点，并不该视作违约。

　　（3）发包人或许监理人未宣布开工告诉，亦无相关根据证明实践开工日期的，则应考虑开工陈述、建造工程施工合同、施工答应证、竣工检验陈述或许竣工检验存案表等载明的时刻，并结合是否具有开工条件的实践，承认开工日期。这儿关键是“具有开工条件”，即默许具有开工条件之时就应当出场施工，由于开工条件的齐备（土地征用、铲除妨碍、房子拆迁、三通一平或五通一平、处理四证等）一般来说是发包人的合同责任，发包人实行合同责任之后承揽人或实践施工人就应当及时、诚信实行本身合同责任即施工。

　　（4）建造工程施工合同、施工答应证、开工陈述、会议纪要、竣工检验材料等记载的日期怎么作为承认实践工期起算点的问题，一般来说，开工陈述记载的日期最接近实践开工时刻；假如没有开工陈述，则建造工程施工合同约好的方案开工日期可作为参阅。假如短缺开工告诉、开工陈述等文件的，施工答应证因其是行政主管机关对建造工程具有开工条件的实践的承认证明，所以也能够作为承认开工日期的根据。但实践中常常呈现先施工、后的问题，所以根据施工答应证承认开工日期的，还应结合其他根据。竣工检验材料也常常发生记载的施工日期显着短于合同约好的施工日期或许实践工期的问题，需求留意。

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